近年來，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)迅速發(fā)展，打賞主播的模式也越來越被人們所接受。直播打賞雖然用的是“禮物”或虛擬貨幣，但購買這些打賞用品卻需要花費(fèi)實(shí)實(shí)在在的真金白銀，因此關(guān)于直播打賞的案件也日益增多，時(shí)常見諸報(bào)端。

新榜研究院發(fā)布的《2020直播生態(tài)研究報(bào)告》顯示，2019年，直播行業(yè)因?yàn)殡娚讨辈サ难杆籴绕鹪俅纬蔀殛P(guān)注焦點(diǎn)，成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的風(fēng)口之一。2020年，由于疫情帶來的用戶居家、延遲復(fù)工復(fù)產(chǎn)等問題，更進(jìn)一步刺激了線上直播的發(fā)展。

據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，今年第一季度全國規(guī)模以上文化及相關(guān)企業(yè)營業(yè)收入比上年同期下降13.9%，但包括網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)在內(nèi)的文化產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)特征較為明顯的16個(gè)行業(yè)小類實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入5236億元，增長了15.5%。

“網(wǎng)絡(luò)直播具有全民參與性、場景豐富性、場景互動性和即時(shí)性等特點(diǎn)，滿足了人們新的社會心理和文化需求，而用戶打賞行為是網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的主要盈利模式之一。”中國傳媒大學(xué)文化產(chǎn)業(yè)管理學(xué)院法律系主任鄭寧說。

打賞行為并非贈與

符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同

網(wǎng)絡(luò)直播風(fēng)生水起的同時(shí)，直播打賞的問題也備受關(guān)注。沖動之下打賞了主播但卻后悔的大有人在，那么究竟該如何看待網(wǎng)絡(luò)直播的打賞行為呢?

對此，中國傳媒大學(xué)文化產(chǎn)業(yè)管理學(xué)院法律系講師程科認(rèn)為，“打賞”會涉及兩個(gè)法律關(guān)系。首先，用戶需要在平臺上購買虛擬貨幣，該行為受到用戶與平臺方之間簽訂的服務(wù)協(xié)議的約束。其次，用戶將從平臺購買的虛擬貨幣換成“禮物”并打賞給主播，該行為的性質(zhì)目前還存在爭議：有人理解為贈與關(guān)系，即用戶將虛擬貨幣兌換的禮物贈與給主播;有人理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)關(guān)系，即主播通過自己的表演服務(wù)換取用戶的“打賞”對價(jià)。

程科說，從用戶向主播打賞的具體過程以及交易特點(diǎn)來分析，更類似于用戶的消費(fèi)行為：以打賞作為對價(jià)，用戶可以換取更好的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在這個(gè)意義上，將用戶的打賞行為理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同更為恰當(dāng)。

與程科觀點(diǎn)相同，鄭寧也認(rèn)為打賞行為是一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同。她說：“網(wǎng)絡(luò)主播的表演是一種新型的表演形式，和到茶館聽相聲、到劇院看演出，在本質(zhì)上是一樣的，就是表演者依靠自己的智慧和才能進(jìn)行展示，并適時(shí)與觀眾進(jìn)行交流和互動。對于盈利性表演而言，獲取報(bào)酬是其基本目標(biāo)，只要表演的內(nèi)容合法，不違背公序良俗，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)。打賞人在接受網(wǎng)絡(luò)直播者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中，獲得了思想上的滿足或者精神上的愉悅，自愿打賞，網(wǎng)絡(luò)主播接受打賞，雙方都付出了對價(jià)，符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的特征。”

那么為什么打賞行為不屬于贈與呢?鄭寧認(rèn)為，這不符合雙方的意思表示，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特點(diǎn)就是網(wǎng)絡(luò)主播通過表演獲取報(bào)酬，用戶根據(jù)認(rèn)可度和滿意度用兌換虛擬禮物對主播進(jìn)行打賞，獲得精神滿足，打賞結(jié)束后合同即履行完畢。贈與合同是需要交付標(biāo)的物的，而打賞不是用戶直接以現(xiàn)金方式支付給主播，而是用戶向平臺充值，平臺按照一定規(guī)則進(jìn)行結(jié)算才能兌現(xiàn)，用戶和主播之間不存在直接貨幣轉(zhuǎn)移關(guān)系，不符合贈與合同中贈與標(biāo)的物交付的特點(diǎn)。

“贈與合同是單務(wù)無償合同，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同則是雙務(wù)的、有償?shù)摹榱宋^眾，網(wǎng)絡(luò)主播的表演之前需要做大量的準(zhǔn)備工作，道具、劇本、排練、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境搭建、化妝等，還要進(jìn)行宣傳推廣，付出了大量的勞動，《視聽表演北京條約》以及著作權(quán)法都保護(hù)表演者獲得正當(dāng)報(bào)酬的權(quán)利。打賞者出于對網(wǎng)絡(luò)直播表演者的欣賞，自愿為此付出對價(jià)，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。”鄭寧說。

未成年人巨額打賞

特定情形或可索回

前不久，一則題為《廣東學(xué)生上網(wǎng)課給主播打賞12萬元，爸爸欲自殺》的新聞曾引起關(guān)注。報(bào)道稱，深圳梁女士的12歲兒子在家以上網(wǎng)課的名義，拿著手機(jī)玩游戲、看直播，花費(fèi)1萬多元充值了虛擬貨幣，并給某網(wǎng)絡(luò)平臺的游戲主播打賞了約12萬元，氣得梁女士的丈夫想帶兒子尋短見。

特殊時(shí)期，孩子們居家時(shí)間較長，未成年人使用手機(jī)、平板等電子產(chǎn)品的頻率增加。今年以來，有關(guān)未成年人在直播中巨額打賞的新聞時(shí)常出現(xiàn)，如“4名未成年人直播打賞70余萬元，客服稱證明不足只退34萬元”“11歲女孩打賞游戲閨蜜3萬多元”，等等。

未成年人打賞所花費(fèi)的錢財(cái)是否可以索回呢?鄭寧告訴《法制日報(bào)》記者，今年最高法院出臺的《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(二)》中指出，限制民事行為能力人未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，參與網(wǎng)絡(luò)付費(fèi)游戲或者網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞等方式支出與其年齡、智力不相適應(yīng)的款項(xiàng)，監(jiān)護(hù)人請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者返還該款項(xiàng)等，人民法院應(yīng)予以支持。

鄭寧說，對于不滿八周歲的孩子們來說，因?yàn)樗麄兪菬o民事行為能力人，所以參與直播打賞所花費(fèi)的支出應(yīng)該退還。民法典第十九條規(guī)定，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn);但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。

程科認(rèn)為，如果是未成年人超出自己的年齡、智力范圍進(jìn)行的打賞，其監(jiān)護(hù)人有權(quán)索要。

那么，是否未成年人未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意的打賞花費(fèi)都可索回呢?

對此，鄭寧說，民法典第十八條規(guī)定，十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。因此，十六周歲以上的未成年人如果已經(jīng)自食其力了，那么其觀看直播的打賞錢財(cái)在不滿足合同無效條件的情況下就不能索回。此外，八周歲以上十六周歲以下的未成年人為限制民事行為能力人，如果打賞數(shù)額與其年齡、智力匹配，也是其真實(shí)意思表示，這時(shí)候也不一定能夠索回。

成年人打賞難索回

除非認(rèn)定合同無效

據(jù)《法制日報(bào)》記者了解，成年人巨額打賞主播的也不在少數(shù)，傾家蕩產(chǎn)為主播打賞的案例并不少見。

上海的翁某因丈夫趙某在2018年4月到2019年1月間花費(fèi)77萬余元購買禮物打賞主播邱某，而將趙某、邱某以及平臺訴至法院。翁某認(rèn)為，丈夫趙某非因日常生活需要、沒有經(jīng)過她同意將大額夫妻共同財(cái)產(chǎn)打賞給邱某的行為，損害了其利益。

法院認(rèn)為，趙某和平臺之間是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，平臺沒有過錯(cuò)，翁某主張丈夫趙某對夫妻共有財(cái)產(chǎn)的無權(quán)處分不能對抗善意第三人，而且趙某與邱某之間并無違反公序良俗的情形，故合同有效，駁回訴訟請求。

無獨(dú)有偶。2017年6月，安徽的劉某通過某直播平臺與主播徐某相識，當(dāng)月建立了戀愛關(guān)系，當(dāng)年12月雙方因瑣事分手。交往期間，徐某為獲得直播平臺封面推薦，經(jīng)常要求劉某為其打賞刷禮物，劉某為此共計(jì)花費(fèi)44萬余元。分手后，劉某將徐某訴至法院。

法院認(rèn)為，劉某自愿依照有關(guān)規(guī)定和行業(yè)規(guī)則登錄成為直播平臺用戶，理應(yīng)按照約定履行該行業(yè)規(guī)則制定的權(quán)利和義務(wù)，其與主播之間互動發(fā)生的贈送禮物折算現(xiàn)金的行為，不屬于法律禁止的情形，被告徐某通過自己的勞動獲得應(yīng)得利益具有正當(dāng)性，故對劉某返還直播賞金的訴請不予支持。

縱觀許多索要成年人打賞主播所花費(fèi)錢財(cái)?shù)陌咐蠖紱]能索回。這是否意味著成年人打賞主播所花費(fèi)的錢財(cái)都不可索回呢?

據(jù)鄭寧介紹，根據(jù)法律規(guī)定，具備以下三個(gè)條件的，合同有效，不可索回：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實(shí);不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。反之，才有可能索回。

在程科看來，索要打賞錢財(cái)是否應(yīng)當(dāng)予以支持，要具體問題具體分析。如果是網(wǎng)絡(luò)主播以欺詐、脅迫等方式，使得打賞人作出了不真實(shí)的意思表示，可以索要;如果網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行了違法的表演(如淫穢色情)，或者與打賞人在私下有違反公序良俗的行為(如婚外戀)，其獲得的報(bào)酬屬于非法所得，也不受法律保護(hù)。

據(jù)了解，在索回打賞的案件中，大多打賞人都會把主播和平臺共同列為索取對象。對此，鄭寧認(rèn)為，要看誰具有過錯(cuò)，如果單純是主播的過錯(cuò)，平臺無過錯(cuò)，而導(dǎo)致打賞人作出了不真實(shí)的意思表示，這時(shí)候應(yīng)該向主播索回;如果平臺和主播均有過錯(cuò)，那么打賞人應(yīng)該向平臺和主播索回。

程科認(rèn)為，這個(gè)問題的復(fù)雜性在于雖然是兩個(gè)法律行為，但是兩者之間的關(guān)系可能非常緊密，所以要區(qū)分不同的情況。比如，某人向某個(gè)主播打賞違反了公序良俗，但平臺并不知情，此時(shí)充值行為本身并沒有違反公序良俗，只是向主播的打賞行為違背了公序良俗，所以只能向主播要求返還。

“現(xiàn)實(shí)中，有可能是未成年人為了打賞某位主播，進(jìn)行充值并打賞，在法定代理人沒有追認(rèn)的情況下，此時(shí)因?yàn)槌渲档男袨楸旧砭褪菬o效的，所以可以向平臺主張退款。還有可能充值行為和打賞行為關(guān)系比較疏遠(yuǎn)，比如未成年人用其父親的賬號里的虛擬禮物打賞了某個(gè)主播，充值是他父親充的，意思表示是真實(shí)的，這時(shí)候出現(xiàn)問題的是打賞行為，所以這個(gè)時(shí)候只能要求將虛擬禮物返還到其父親的賬戶里，并不能直接主張平臺退款。”程科說。

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